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不良資產(chǎn)管理處置中存在的法律問題內(nèi)容

（一）受讓商業(yè)銀行不良貸款債權的法律限制

從商業(yè)銀行角度，一旦貸款無法按期收回而轉(zhuǎn)化為不良資產(chǎn)，如不能及時處置過度積聚將導致資產(chǎn)負債結構惡化。商業(yè)銀行一般將不良貸款債權向四大國有金融資產(chǎn)管理公司及地方性資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓處置，但也存在未納入資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓處置的部分不良貸款，即向社會投資者轉(zhuǎn)讓，法律理論及司法裁判對此認定亦存在較大爭 議，持否定態(tài)度的人主張：貸款等金融業(yè)務只能由具有特許資格的金融機構來經(jīng)營，其他任何單位或者個人不得從事相關業(yè)務。如商業(yè)銀行將不良貸款轉(zhuǎn)讓給社會投資者的，該受讓方因不具有金融業(yè)務資格，違反了國家的法律的強制性規(guī)定，而導致債權轉(zhuǎn)讓行為無效。

社會投資者受讓商業(yè)銀行不良貸款債權不違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定，但存在一定法律限制，具體如下：

1、金融機構向非金融機構轉(zhuǎn)讓貸款債權無禁止性規(guī)定，轉(zhuǎn)讓合同有效。

《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關于商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權法律效力有關問題的批復（銀監(jiān)辦發(fā)[2009]24號）》規(guī)定：“對商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權沒有禁止性規(guī)定，轉(zhuǎn)讓合同具有合同法上的效力”，其認為貸款債權轉(zhuǎn)讓的行為：“屬于債權人將合同的權利轉(zhuǎn)讓給第三人，并非向社會不特定對象發(fā)放貸款的經(jīng)營性活動，不涉及從事貸款業(yè)務的資格問題，受讓主體無須具備從事貸款業(yè)務的 資格?！?/p>

2、不良貸款債權向非金融機構轉(zhuǎn)讓操作中的限制：

（1） 涉及金融機構內(nèi)部批準程序。上述銀監(jiān)辦發(fā)[2009]24號文件規(guī)定：“商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權，應當向銀監(jiān)會或其派出機構報告，接受監(jiān)管部門的監(jiān)督檢查”；另，《中國人民銀行辦公廳關于商業(yè)銀行借款合同項下債權轉(zhuǎn)讓有關問題的批復（銀辦函[2001]648號）》規(guī)定：“未經(jīng)許可，商業(yè)銀行不得將其債權轉(zhuǎn)讓給非金融機構”，因此涉及商業(yè)銀行應向銀監(jiān)會報告，如涉及國有資產(chǎn)的，則還包括國資委批準。

（2） 借款人、保證人、資產(chǎn)真實限制及回購禁止。《中國銀監(jiān)會關于規(guī)范信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓及信貸資產(chǎn)類理財業(yè)務有關事項的通知(銀監(jiān)辦發(fā)[2009]113號)》、《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關于進一步規(guī)范銀行業(yè)金融機構信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓業(yè)務的通知(銀監(jiān)辦發(fā)[2010]102號)》規(guī)定了銀行業(yè)金融機構間信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓 中應征得借款人同意、征求保證人意見（如不同意則更換保證），且要求資產(chǎn)真實轉(zhuǎn)讓，禁止回購等義務。筆者認為，向非金融機構轉(zhuǎn)讓應不低于上述要求。

（3）公開程序要求。上述銀監(jiān)辦發(fā)[2009]24號文還規(guī)定“商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權，應當采取拍賣等公開形式，以形成公允價格，接受社會監(jiān)督”。

（4）債權追償限制。《最高人民法院關于審理涉及金融不良債權轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀要（法發(fā)[2009]19號）》中對于地方政府等優(yōu)先購買權及案件不予受理情形將為不良貸款債權受讓投資主體造成債權追償限制（具體下文分析）。

3、對融資租賃公司受讓商業(yè)銀行不良貸款債權的建議：

（1）盡量不涉及國有資產(chǎn)的貸款債權，即使涉及最好取得國資委的批準文件等。

（2）審查貸款債權有無轉(zhuǎn)讓限制，如主管部門禁止性規(guī)定、合同禁止性規(guī)定等，至于銀行是否向銀監(jiān)會報告取得同意，鑒于商業(yè)銀行一般比較強勢，視情況是否作為其陳述保證載入合同。

（3）切實履行債權轉(zhuǎn)讓通知義務。

（4）審查債權的真實性、安全性等。

(二)不良國有金融資產(chǎn)處置實施的權利限制

不良國有金融資產(chǎn)處置的基本原則仍是避免國有資產(chǎn)流失，實踐中涉及不良國有金融資產(chǎn)處置的主要包括金融資產(chǎn)管理公司、地方性資產(chǎn)經(jīng)營管理公司及非金融機構類資產(chǎn)管理公司三類資產(chǎn)管理公司。根據(jù)《最高人民法院關于審理涉及金融不良債權轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀要（法發(fā)[2009]19號）》規(guī)定，融資租賃公司如受讓或參與上述公司轉(zhuǎn)讓的不良國有金融資產(chǎn)并進行處置實施，須注意以下權利限制：

1、不能以不良債權瑕疵為由起訴國有銀行。

《法發(fā)[2009]19號紀要》規(guī)定：受讓人自金融資產(chǎn)管理公司受讓不良債權后，以不良債權存在瑕疵為由起訴原國有 銀行的，法院不予受理。上述立法原旨在于：第一，金融資產(chǎn)管理公司與國有商業(yè)銀行之間不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，是政策指導下的行政性行為，而非民事行為，不受民事法律規(guī)范的調(diào)整；第二，金融資產(chǎn)管理公司與國有商業(yè)銀行之間不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議發(fā)生的糾紛不具可訴性，根據(jù)“后手權利不得優(yōu)于前手權利”的基本法律原則， 買受人與銀行之間糾紛亦不具可訴性。對于不良債權受讓人的影響在于，受讓人受讓的不良債權可能出現(xiàn)已過訴訟時效、已清償?shù)葯嗬Υ脮r，受讓人不能向原國有銀行主張，而轉(zhuǎn)讓方資產(chǎn)管理公司亦可能對不良債權瑕疵并無過錯，且已在轉(zhuǎn)讓協(xié)議中有追償免責條款，造成受讓人不良債權無法處置回收權益的損失。

2、有限制起訴國有銀行。

《法發(fā)[2009]19號紀要》規(guī)定了特別情形下可起訴國有銀行的兩種例外情形：其一，不良債權已經(jīng)剝離至金融資產(chǎn)管理公司又被轉(zhuǎn)讓 給受讓人后，國有企業(yè)債務人知道或者應當知道不良債權已經(jīng)轉(zhuǎn)讓而仍向原國有銀行清償?shù)?，國有企業(yè)債務人在對受讓人清償后可以向原國有銀行提起返還不當?shù)美V。其二，國有企業(yè)債務人不知道不良債權已經(jīng)轉(zhuǎn)讓而向原國有銀行清償并以此對抗受讓人追索之訴的，受讓人可以向國有銀行提起返還不當?shù)美V。

3、不能在債務人追索訴訟中追加國有銀行或提起再審。

《法發(fā)[2009]19號紀要》規(guī)定：受讓人在對國有企業(yè)債務人的追索訴訟中，主張追加原國有銀行為第三 人的，人民法院不予支持；在《紀要》發(fā)布前已經(jīng)終審或者根據(jù)《紀要》做出終審的，當事人根據(jù)《紀要》認為生效裁判存在錯誤而申請再審的，人民法院不予支持。上述立法原旨在于：第一，盡量避免國有銀行涉入訴訟；第二，保障國家剝離不良債權的戰(zhàn)略政策。

4、追償或轉(zhuǎn)讓禁止條款有效。

《法發(fā)[2009]19號紀要》規(guī)定：金融資產(chǎn)管理公司在不良債權轉(zhuǎn)讓合同中訂有禁止轉(zhuǎn)售、禁止向國有銀行、各級人民政府、國家 機構等追償、禁止轉(zhuǎn)讓給特定第三人等要求受讓人放棄部分權利條款的，人民法院應認定該條款有效。則資產(chǎn)管理公司在不良債權轉(zhuǎn)讓合同中將會將受讓人向國有銀行、政府及機構，甚至于自身納入追償或轉(zhuǎn)讓禁止范圍，受讓人追償權利將受到極大限制。

5、政府優(yōu)先購買權。

《法發(fā)[2009]19號紀要》規(guī)定：享受優(yōu)先購買權的主體包括相關地方人民政府或者代表本級人民政府履行出資人職責的機構、部門或者持有國有企業(yè)債務人國有資本的集團公司，其在同等條件下享有優(yōu)先購買權。上述規(guī)定雖針對國有資產(chǎn)流失制定，但對于受讓人前期調(diào)查及談判等締約成本及機會亦產(chǎn) 生影響。

6、受讓人不享有金融資產(chǎn)管理公司部分特殊權利。

《法發(fā)[2009]19號紀要》第十一條規(guī)定：金融資產(chǎn)管理公司受讓不良債權后，通過債權轉(zhuǎn)讓方式處置不良資 產(chǎn)的，可以適用最高人民法院《關于審理金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》等文件中規(guī)定的特殊權利，如公告催收、公告?zhèn)鶛噢D(zhuǎn)讓通知，禁止轉(zhuǎn)讓條款對資產(chǎn)管理公司無約束力，訴訟費減半收取等，而受讓人受讓不良債權后再行轉(zhuǎn)讓的，不享有上述特殊權利。

（三）商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股法律瓶頸爭議

目前商業(yè)銀行不良資產(chǎn)一般通過金融資產(chǎn)管理公司政策性債轉(zhuǎn)股，但對于商業(yè)銀行實施商業(yè)性債轉(zhuǎn)股存在較大法律爭議。持否定態(tài)度的人主張：商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股存在法律障礙。如《貸款通則》第二十條規(guī)定借（貸）款人不得使用貸款從事股本權益性投資、不得在有價證券、期貨等方面從事投機經(jīng)營、不得用經(jīng)營房地產(chǎn)業(yè)務及房地 產(chǎn)投機行為等?！渡虡I(yè)銀行法》第四十三條規(guī)定商業(yè)銀行不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機構和企業(yè)投資。

銀行業(yè)金融機構實施債轉(zhuǎn)股并不違反法律法規(guī)的規(guī)定，但就具體個案建議事先與主管部門溝通。

1、 商業(yè)銀行實施債轉(zhuǎn)股未違反禁止性規(guī)定，應認定有效。

上述《貸款通則》及《商業(yè)銀行法》關于商業(yè)銀行投資的禁止性規(guī)定，從法理上來看是從商業(yè)銀行安全性、流動性及盈利性等角度制定，《商業(yè)銀行法》在2003年增加了“國務院另有規(guī)定的除外”的修正條款，亦為國務院將來適當放寬商業(yè)銀行投資渠道留有余地。其后 2012年實施的《公司債權轉(zhuǎn)股權登記管理辦法[已失效]》及2014年實施的《公司注冊資本登記管理規(guī)定》對債轉(zhuǎn)股進行規(guī)定，而銀行業(yè)金融機構實施債轉(zhuǎn)股并非以持股投資為目的，而是階段性持股實現(xiàn)債權回收，未違反上述禁止性規(guī)定，應認定有效。

2、對融資租賃公司參與債轉(zhuǎn)股的建議：

（1）盡量不涉及商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股，如涉及建議增加資產(chǎn)管理公司作為交易主體，或商業(yè)銀行取得銀監(jiān)會報告批準，鑒于商業(yè)銀行一般比較強勢，視情況是否作為其陳述保證載入合同。

（2）取得必要的內(nèi)部和外部的審批手續(xù)。由于債轉(zhuǎn)股實際是公司的增資行為，因此應當按照《公司法》和公司章程的規(guī)定經(jīng)股東會審議通過。國有企業(yè)、外商投資企業(yè)等還應按照現(xiàn)行的法律、法規(guī)規(guī)定取得有權機關的批準。

（3）切實履行盡職調(diào)查、資產(chǎn)評估等活動。

（四）借貸無效情形下不良資產(chǎn)處置的效力問題

根據(jù)《貸款通則》、《最高人民法院關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》等有關規(guī)定，明確了非金融機構企業(yè)間的借貸合同屬于無效合同。但是否只要是非金融機構企業(yè)間的借貸合同即為無效合同，在理論界及實務界存在較大爭議，2013年9月17日最高人民法院副院長奚曉明在全國商事審 判會議上的講話《商事審判中需要注意的幾個法律適用問題》中提出了區(qū)別認定企業(yè)間借貸效力的裁判規(guī)則，即：

①在商事審判中，對于企業(yè)間借貸，應當區(qū)別認定不同借貸行為的性質(zhì)與效力；

②對不具備從事金融業(yè)務資質(zhì)，但實際經(jīng)營放貸業(yè)務、以放貸收益作為企業(yè)主要利潤來源的，應當認定借款合同無效；

③對不具備從事金 融業(yè)務資質(zhì)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國家金融管制的強制性規(guī)定的情形，不應當認定借款合同無效。

經(jīng)研究最高院2011年-2014年裁判案例來看，對上述認定亦未形成統(tǒng)一的裁量標準。而實際中，常常采取虛假買賣、委托理財、合作開發(fā)等形式對借貸行為進行包裝的經(jīng)濟活動，而一旦涉及到不良資產(chǎn)處置時，這些不良資產(chǎn)涉及的經(jīng)濟活動本身包含產(chǎn)生法律風險的客觀可能性，其主要是借貸 無效情形下不良資產(chǎn)處置的效力問題。

融資租賃公司參與不良資產(chǎn)管理處置中應注意非金融機構企業(yè)間借貸合同項有效或無效兩種情形的設計，切實防范法律風險：

1、不良資產(chǎn)處置前對相關資產(chǎn)進行評估調(diào)查，避免介入非金融機構企業(yè)間借貸合同類資產(chǎn)處置，即使介入也優(yōu)先選擇生產(chǎn)經(jīng)營臨時性資金拆借的不良資產(chǎn)；

2、債權轉(zhuǎn)讓合同須明確，轉(zhuǎn)讓的債權除包括債權本身外，還包括合同無效情形下的本金返還請求權；

3、債權轉(zhuǎn)讓合同須明確，上述本金返還請求權的轉(zhuǎn)讓具有獨立性，不受債權轉(zhuǎn)讓合同不成立、無效、被撤銷、被解除的影響。